Santiago Casajús «4 claves para comprender (algo) el nuevo Código Penal militar»

Pasadas las festividades navideñas y en el inicio del año 2016, cargado de expectativas e incertidumbres, me parece necesario daros unas claves sencillas para intentar comprender algo mejor el nuevo Código Penal militar que se nos viene encima y cuya entrada en vigor está prevista para el día quince del mes y año en curso.

Me gustaría que “la toga castrense”, fuese un foro abierto a todos, singularmente a todos vosotros profesionales de la milicia, donde pudierais hacer los comentarios sobre este texto legal tan importante, que os parezcan de interés general o plantearme las cuestiones, o dudas, que pueda resolver en futuras entradas.

1ª. De carácter general.

El largo tiempo transcurrido desde la promulgación del anterior Código (vigente desde 1985) obligaba a una reforma del mismo en profundidad, por el cambio profundo de la organización de las Fuerzas Armadas y Guardia Civil, y adaptar la legislación penal militar a realidad actual de las mismas.

Era necesario recoger las obligaciones convencionalmente asumidas por España desde 1989 en el ámbito de la prevención de las violaciones del Derecho Internacional Humanitario, así como las aportaciones doctrinales de la Sala Quinta del Tribunal Supremo en la interpretación de los delitos e infracciones militares.

Desde la concepción del Derecho penal militar como un Derecho especial, el Código Penal militar (CPM) avanza en el sistema de codificación complementaria. Esto significa que regula solamente aquellas disposiciones diferenciadas del Código Penal común (CP) que le son propias o necesarias, especialmente los tipos penales que describen los delitos militares (propios), remitiéndose para el resto, y concretamente en las disposiciones generales, al CP. Es decir, se aplican ambos Códigos.

Con la supresión de la llamada clausula de salvaguardia del antiguo artículo 9 del antiguo CPM, se viene a reforzar éste carácter complementario, por su naturaleza de ley especial, al consignar únicamente los preceptos que no tienen cabida en el CP común (delitos militares propios) o que , aún teniéndola, requieren alguna previsión singular que justifique su incorporación a la ley militar, remitiéndose en lo demás a la ley penal común.

2ª. La ampliación de la competencia de la JM.

Desde el inicio de la elaboración del anteproyecto en la sede del Ministerio de Defensa por un grupo de expertos, pertenecientes al Cuerpo Jurídico militar, se abandonó la idea de la reforma del viejo código de 1985, por la de redactar uno de nuevo cuño, al calor –sin duda – de la comodidad que suponía la mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados del partido del Gobierno, que evitaría la devolución del proyecto y la aprobación del mismo sin grandes sobresaltos, como así ha sido.

Esta certeza parlamentaria, animó al “legislador ministerial”, a plasmar en el texto del anteproyecto de Ley viejas aspiraciones antes frustradas ( en anteriores gobiernos con mayoría socialista).

El vertiginoso descenso del número de procedimientos tramitados en los últimos años por la jurisdicción castrense, siempre detrás de la cortina de esta reforma, pues se jugaba su propia existencia, obligaba a un replanteamiento al alza de la competencia de la misma.

De otra parte, casos como el de Zaida Cantera, obligaban a introducir figuras de nuevo cuño, como el acoso sexual en el ámbito militar o el delito contra la salud pública cometido por militar y en lugar militar, una vieja aspiración del mando militar ante casos por todos conocidos como los ocurridos en distintos transportes de la Legión o en el buque escuela Juan Sebastián Elcano.

Como fundamento para dicha ampliación competencial, se aportó la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 60/1991, entre otras, que, según la interpretación ministerial, permitía tipificar como delitos militares aquellos comportamientos que atentasen contra intereses de las FAS, a su servicio, eficacia y organización, pudiendo completarse este criterio, en particular en tiempos de paz o en situación de normalidad, con otros, como el del autor (miembro de las FAS o guardia civil cuando no realiza funciones policiales), y el lugar de comisión (militar).

Esta interpretación de las resoluciones del Constitucional, servía en bandeja la cobertura legal constitucional necesaria para la ampliación competencial, pues recordemos que el artículo 117 de la CE, ciñe el ejercicio de la jurisdicción militar “al ámbito estrictamente castrense”.

Por la indeterminación constitucional del ámbito estrictamente castrense, y con fundamento en aquella jurisprudencia del TC, técnicamente era muy sencillo.

Se trataba de “traer” al CPM delitos comunes del CP, hasta ese momento vedados a la competencia de la jurisdicción militar, o tipificarlos como militares por cometerse por personal militar y/o en lugar militar, mediante la remisión a los artículos correspondientes del CP donde están regulados.

Al integrarse todos ellos en el CPM se convertían en delitos “militares”, pues afectaban al servicio, eficacia y organización de FAS y GC, amén de cometerse alguno de ellos en lugar militar y por personal aforado a la jurisdicción castrense ( la doctrina los ha denominado siempre delitos militares impropios).

Si bien el proyecto del Gobierno fue mutilado, en una pequeña parte, al extraerse del mismo los delitos de daños y falsedad documental, han pasado a incluirse en el CPM los actos de agresión o abusos sexuales y otros atentados contra la libertad o indemnidad sexual (artículo 47); o el acoso sexual y profesional de un superior con relación a su subordinado (artículo 48); o el trato degradante, maltrato de obra o atentado contra la libertad sexual entre militares de igual rango perpetrados en lugares afectos a las FAS o a la Guardia Civil (artículos 49 y 50); los atentados contra la libertad sexual de un militar a su superior (artículo 42); o el tráfico de droga cometido por un militar en lugar militar (artículo 76).

A éste respecto, la incorporación del Título III ( delitos relativos al ejercicio de los Derechos fundamentales y de las libertades públicas) constituye una de las novedades más relevantes del CPM.

Viene a cubrir toda una serie de posibles acometimientos o atentados a la libertad e indemnidad sexual, a la libertad, al honor y a la dignidad entre militares de igual rango, constituyendo un incumplimiento de la obligación impuesta en el artículo 6, regla 5ª, de la Ley Orgánica de derechos y deberes de miembros de las FAS, de ajustar su conducta al respeto de las personas, al proclamar que “la dignidad y derechos inviolables de las personas son valores que tiene la obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, no someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos”.

Este precepto, introduce como delito militar aquellas figuras de delito contra la salud pública, previstas en los artículos 368 a 371, cuando sean cometidas por militares en instalaciones afectas a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, buques de guerra, buques de la Guardia Civil, aeronaves militares, campamentos o durante ejercicios u operaciones.

Será castigado con las penas allí establecidas (en el CP) incrementadas en un quinto de su límite máximo, salvo que el lugar de comisión o la condición de autoridad o funcionarial del sujeto activo del delito hayan sido tenidas en cuenta por el referido Código al describir o sancionar el delito.

Me parece adecuada la sanción en el CPM de estas conductas, que indudablemente afectan a la eficacia del servicio, afectando a intereses militares al ser conductas cometidas por profesionales de esta condición en lugares militares, entrando, por ello, en el ámbito estrictamente castrense del artículo 115 CE conforme ha sido interpretado por el TC (Sentencia Pleno 60/1999).

El informe de 22 de noviembre de 1995, aprobado por la Comisión Mixta Congreso-Senado para el estudio del problema de la droga, que erróneamente decía que el CPM penalizaba el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes en buques de guerra y aeronaves militares, recomendaba la inclusión en el CPM de la penalización de estas conductas en las unidades, dependencias y centros militares.

La técnica de la remisión a delitos del CP, para convertirlos en militares, se reproduce en diversos preceptos del nuevo CPM que, para no aburriros, simplemente os cito (arts. 9.2, 26, 27, 35, 73, y 76).

De un modo absolutamente criticable, pues debió incluirse en el propio CPM, no en una ley de competencia y organización, no sustantiva, la Disposición Final 1ª, añade un nuevo apartado 1 bis al artículo 12 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la competencia y organización de la jurisdicción militar, por medio del cual esta jurisdicción será la competente para conocer de los delitos contra la administración de justicia, “cometidos en relación con los delitos y procedimientos militares o respecto a los órganos judiciales militares y establecimientos penitenciarios militares”.

3ª. La Guardia Civil.

Había que entrar en el incómodo y polémico asunto de la competencia de la jurisdicción militar sobre la Guardia Civil, para lo cual era preciso revisar el tristemente famoso artículo 7 bis del CPM introducido con la Ley de Régimen disciplinario de 2007, del Gobierno socialista, y adecuarlo al cuerpo de jurisprudencia que sobre la materia había establecido desde esa fecha la Sala 5ª del Tribunal Supremo y la de conflictos jurisdiccionales, claramente favorable a las tesis mantenidas por el Gobierno popular.

Una cuestión muy politizada, como así se demostró a lo largo de la tramitación del proyecto en el Congreso de los Diputados y en el Senado ( ver un post anterior de éste mismo blog).

El artículo 1, apartados 4º y 5º, dice lo siguiente:

“4. El presente Código se aplicará a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil y a los alumnos pertenecientes a la enseñanza de formación de dicho cuerpo en los siguientes supuestos:

a) En tiempo de conflicto armado.
b) Durante la vigencia del estado de sitio.
c) En el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se les encomienden.
d) Mientras se encuentren integrados en Unidades de las Fuerzas Armadas.
Fuera de los supuestos previstos en el apartado anterior, el Código Penal Militar se aplicará a los miembros de la Guardia Civil y a los alumnos pertenecientes a la enseñanza de formación de dicho cuerpo cuando se trate de acciones u omisiones constitutivas de delito militar previstas en el Título II del Libro Segundo de este Código.

También se aplicará a las mismas personas por la comisión de los delitos tipificados en los Títulos I, III y IV del Libro Segundo, excluyendo en estos supuestos aquellas acciones u omisiones encuadrables en actos propios del servicio desempeñado en el ejercicio de funciones de naturaleza policial.”

La formulación positiva general del párrafo 4º no parece que pueda causar problemas de interpretación.

Tampoco el párrafo 1º del apartado 5º, pues los delitos del Título II, delitos contra la disciplina, son delitos militares propios, cuyo sujeto activo puede ser un guardia civil en cualquier circunstancia, simplemente por el mero hecho de serlo y pertenecer a un cuerpo policial, de naturaleza militar.

Si, en cambio, el párrafo 2º, del apartado 5º, puesto en relación con los delitos tipificados en los Títulos I (delitos contra la seguridad y defensa nacionales), III (delitos relativos al ejercicio de los Derechos fundamentales y de las libertades públicas), y IV (delitos contra los deberes del servicio) del Libro Segundo, y con la posibilidad de que esas conductas presuntamente constitutivas de delito se realicen o no en actos propios del servicio desempeñado en el ejercicio de funciones de naturaleza policial, pues, en éste casos, formulación negativa, no será delito militar y, por consiguiente, no intervendría la jurisdicción militar.

En una primera aproximación interpretativa, creo que los delitos del Título III, relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, están directamente relacionados y son complementarios de los del Título II, contra la disciplina, y en mínima coherencia, deberían haberse incluido en el párrafo 1º del apartado 5º, del artículo 1º.

Creo que esté o no el guardia en servicio de naturaleza policial, estos delitos atentan al núcleo fundamental de la concepción de la Guardia Civil como cuerpo policial de naturaleza militar, pues se sancionan conductas gravemente dañosas para la unidad de un cuerpo militar, aunque se realicen y se padezcan por sujetos del mismo rango jerárquico.

De otra parte, me parece que los delitos del Título IV, contra los deberes del servicio, como la propia locución expresa, difícilmente podrán ser cometidos cuando el guardia esté franco de servicio o, dicho de otra forma, siempre serán cometidos en el desempeño de funciones policiales, por lo que deberían haber sido excluidos de su aplicación a la Guardia Civil, como así se ha hecho con los delitos del Título V que son los cometidos contra el patrimonio en el ámbito militar.

La formula me sigue pareciendo mala y dará muchos problemas. La propuesta por el Consejo de Estado en su informe al proyecto de Ley de CPM (ver entrada en éste mismo blog sobre el CPM y la Guardia Civil ) me parece mucho mas acertada, pues proponía la aplicación únicamente del Título II ( yo también añadiría los del Título III) del Libro II del CPM ( delitos contra la disciplina) “siempre que no se hubieran producido en ejercicio de funciones de naturaleza policial”.

4ª. Un parche a la Jurisdicción militar.

Surgió durante el debate parlamentario y hubo que introducirlo casi a última hora. Nada tiene que ver con el CPM, sino con la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la organización y competencia de la jurisdicción militar.

Seguramente la repercusión mediática del asunto Zaida Cantera obligó a introducir la necesidad de un retoque urgente a la forma de los nombramientos de los cargos más relevantes de la jurisdicción militar y de los magistrados de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo procedentes del Cuerpo Jurídico Militar, con la eliminación de la terna que presentaba el Ministerio de Defensa al Consejo del Poder Judicial, y una intervención más decisiva de éste órgano constitucional del gobierno de los jueces en el nombramiento de aquellos (apartados 6, 7, 10 y 11 de la Disposición Final 1ª).

De paso, como quién no quiere la cosa, con la reforma se admite la posibilidad de que en el Tribunal Militar Central, pueda haber vocales (Generales Auditores) en situación de reserva y se blinda a éste Tribunal ante futuros recortes de plantilla (de Generales Auditores), al establecer por Ley Orgánica la obligación que como mínimo dos de sus vocales (Generales Auditores) estén en activo, de una plantilla de cuatro, además del presidente (Consejero Togado-General de División).

Mi opinión ya la conocéis, si habéis tenido la paciencia de leer alguna de las entradas de éste blog.

Esto es un mal parche, a un problema que no tiene más solución que la integración de la jurisdicción militar en la ordinaria.

Casi veintiocho años después de la promulgación de la citada Ley Orgánica, es necesario desvincular la jurisdicción militar definitivamente de la Administración militar y aplicar a sus integrantes el mismo estatuto jurídico que al resto de Jueces, Magistrados, Fiscales y secretarios judiciales. Eso implica su integración en la Jurisdicción ordinaria.

Como decíamos en una entrada anterior, “en esta integración como un orden jurisdiccional “de lo militar”, con competencias en materia penal, disciplinaria y contencioso administrativa, deberían jugar un destacado papel protagonista los componentes del Cuerpo Jurídico Militar. Si la fórmula de integración de miembros de dicho cuerpo en la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, ha sido un éxito, la misma o parecida pauta debería llevarse con la futura composición de juzgados y salas de lo militar en la Jurisdicción ordinaria. Al acceder a la carrera judicial obviamente perderían su condición militar, sin poder recuperarla en ningún momento, como ocurre con los magistrados del Tribunal Supremo procedentes de dicho cuerpo.”

Y hasta aquí, estas cuatro claves para comprender mejor el nuevo CPM que entrará en vigor el próximo día quince de enero. Espero vuestros comentarios y aportaciones.

Fuente: Blog

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